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从法院受理的离婚诉讼的情况来看，婚内出轨是夫妻离婚的主要原因之一，无过错方在离婚时一般也会提出损害赔偿。而实践中，各地法院在案情基本相同的案件中，判决结果不尽相同，在令当事人无所适从的同时，也有损司法权威。故，对该问题进行研究确有必要。

我国《婚姻法》及其司法解释并没有规定一方婚内出轨导致离婚时另一方能否请求损害赔偿。《婚姻法》只在第四十六条规定：有配偶者与他人同居的并导致离婚的，无过错方有权要求损害赔偿。司法解释（一）第二条规定：“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

实践中，出轨很多并不是以同居的方式存在，可能双方偶尔见面，或一星期见一次、或一个月见一次，但并未持续、稳定地共同居住。如果机械的按照法条来理解，这种情况不属于同居，不能要求损害赔偿。但是，这样一种出轨方式给无过错方造成的伤害，可能并不比同居小。甚至常见的情况是，出轨方甚至与第三者生育了子女，但始终未同居。此外，从证据角度来讲，要证明同居是相当困难的。

正是基于上述考虑，有很多法院在判决时，认为婚内出轨违反了夫妻间的忠实义务，具有过错，给无过错方造成了伤害，即便在无过错方无法证明同居的情况下，也支持了损害赔偿金。①

法院的上述判法，从公平角度来讲，没有问题。然而，却存在一些法律适用上的障碍。首先就在于我国《婚姻法》并没有规定非同居的出轨属于“过错”，可以获得损害赔偿，甚至，最高人民法院民一庭也认为，过错应作狭义理解，是指法定的过错即具有婚姻法第四十六条规定的四种情形之一的行为。②其次，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》当中规定了侵害生命权、身体权、健康权、隐私等情况下获得精神损害抚慰金的情形，然而，却没有规定违反夫妻忠实义务的情况下可以获得赔偿。

基于此，我们在实践中不难发现，即便婚内出轨、甚至与第三者已经有了非婚生子的情况下，有些法院也没有支持损害赔偿金。有判决书当中写到“被告肖某并未实施《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的四种情形，该情形具有法定性，其隐瞒怀有他人之子的行为并不属于该条规定的情形，且该行为并非导致离婚的发生，故本院对其损害赔偿的请求不予支持”③。还有的判决认为“本案中，原告蔡某存在与婚外他人发生恋情的情形，违反了夫妻之间的忠诚义务，对双方夫妻感情的破裂存在过错，应受道德谴责。但从现有证据来看，不足以证明其存在“有配偶者与他人同居”的情形，故对被告要求原告支付精神损失费的主张，本院不予支持“。④如果仅从法条上理解的话，上述判决也是没有问题的。

从上述矛盾的判决我们可以看出，法院对婚姻法中规定的过错以及相应的损害赔偿是有不同理解的，亟待统一。

北京市京师（重庆）律师事务所 闵海涛律师

文章注释：

①沁县人民法院（2015）沁民初字第27号民 事 判决书；广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法民一初字第390号民事判决书；广东省从化市人民法院（2015）穗从法民一初字第756号民事判决书；江苏省睢宁县人民法院(2015)睢民初字第01455号民事判决书。

②最高人民法院民一庭：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年第2版，第240页。

③福建省柘荣县人民法院（2015）柘民初字第7号民事判决书。

④杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧义民初字第831号民事判决书。