杭州市及时雨调查公司

小明与小红于2007年登记结婚。2017年8月，小红发现小明与第三者之间有不正当的男女关系，而且已持续两年之久。在婚外情被小红发现之后，小明立即向小红承认错误，保证要痛改前非。小红起初坚决要求离婚，但看在多年的感情上，决定给小明一次机会。

但没过多久，小明与第三者又死灰复燃，并且公然同居。小红觉得小明回归家庭的希望十分渺茫，于是起诉至法院，请求法院判决与小明离婚，并主张小明有重大过错，只能分得夫妻共同财产的30%。

请问：小红的主张有法律依据吗？

民法典

第一千零八十七条规定

离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

第一千零九十一条规定

有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

(一)重婚;

(二)与他人同居;

(三)实施家庭暴力;

(四)虐待、遗弃家庭成员;

(五)有其他重大过错。

小红的主张有法律依据。在本案例中，《民法典》第一千零八十七条是关于离婚财产分割的规定，为法院分割夫妻财产时适当照顾无过错方提供了明确的依据。对于夫妻各方离婚时是否存在“过错”的判断，法院应当结合《民法典》第一千零九十一条规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形进行考量。

本示例中，小明在婚姻关系存续期间与第三者同居，属于《民法典》第一千零九十一条中列举的重大过错之一。考虑到小明是过错方，无过错方的小红在离婚财产分割时，可以主张法院予以适当照顾和偏向。

需要说明的是，离婚财产分割是在平均分配原则的基础上适当偏向夫妻中的一方，而不是完全剥夺另一方分割财产的权利。所以，照顾无过错方原则，并不意味着过错方必须“ 净身出户”。

来源：中山市第一人民法院、驻马店市中级人民法院