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偷情应当受到道德上的谴责，生子确实对配偶产生重要的精神伤害。但是，与配偶偷情的第三者（小三、第三方）的行为并非《民法典》婚姻家庭篇第一千零九十一条规定的调整对象，其行为属道德调整范畴。因此，作为无过错方有权请求损害赔偿，但只能在离婚诉讼中依法向配偶主张，而非另案向第三者主张。

【基本案情】

2015年10月期间，张某认识陈某妻子江某，因江某从事按摩工作，张某经常来店里按摩消费，并以教开车、约吃饭等为由与其进一步交往密切。随后，张某提出开房，双方经常发生性关系，导致江某怀孕，并于2016年10月23日生育小女儿。对此，陈某当时并不知情。

今年9月初，陈某无意中发现妻子江某手机显示其与张某有男女暧昧关系的信息，才得知双方保持不正当男女关系长达数年。为此，陈某遭受他人非议，受到巨大打击的精神痛苦。

陈某找到张某家里讨个说法，双方发生肢体冲突，但张某拒不认错，拒绝赔偿陈某上述损失，双方协商无果，如今陈某身心疲惫，家庭不和甚至破裂，故陈某诉至法院要求张某立即停止侵害，消除影响，公开给陈某赔礼道歉并赔偿陈某精神损害抚慰金等费用合计10万元。

【按例说法】

一审判决：张某的行为存在重大过错，对陈某的精神伤害显而易见

原审法院审理认为，本案属侵权责任纠纷。通过庭审查明的事实可知，陈某不是小陈的生物学父亲，而张某系小陈的生物学父亲，陈某没有法定的义务抚养小孩，陈某在不知情的情况下代为抚养张某与陈某妻子江某生育的小孩，张某的行为存在明显的过错，对陈某的损害依法应承担相应的赔偿责任。

关于陈某的各项损失，评判如下：

1.精神损害抚慰金等费用，陈某主张100000元。

法院认为，张某的行为存在重大过错，对陈某的精神伤害显而易见，综合考虑抚养年限、张某的过错程度、损害后果、本地生活水平等因素，精神损害抚慰金本院酌定为40000元。

2.亲子鉴定费，陈某主张3200元，张某未提出意见。

该主张有相应的票据予以证实，故法院予以支持。

3.律师费5000元。

该项费用不是必然发生的费用，陈某主张于法无据，故该主张不予支持。

4.关于陈某主张要求张某返还车辆。

法院认为，张某赠予陈某妻子江某的车辆是否属于共同财产应由陈某与妻子江某的离婚诉讼分割，本案不作处理。

5.关于陈某要求张某立即停止侵害，消除影响，公开给陈某赔礼道歉的诉请。

法院认为，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。公民、法人的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉并可以要求赔偿损失。法院根据事件的影响及张某的过错程度，认定张某应当在本地新闻媒介《××日报》刊登公告，公告针对张某的行为向陈某致歉。

综上，原审法院判决：一、张某应在《××日报》刊登致歉公告，公告内容需事先经本院审查，（逾期不履行，法院将在《××日报》刊登本判决书主要内容，所需费用由张某承担）；二、张某支付陈某各项经济损失共计人民币43200元。

张某不服，提起上诉。

二审判决：婚外情属二人之间的你情我愿，较为私密，并不构成侵犯陈某的名誉权，且第三者张某并非本案精神损害赔偿适格主体（被告）

二审法院查明：2016年10月23日，江某生育小陈。陈某非小陈的生物学父亲。再查明，离婚案件（另案）民事判决：一、解除江某与陈某的婚姻关系；二、婚生女儿陈A（2014年1月19日生）由陈某直接抚养至成年止；三、江某应支付陈某50000元；四、陈某与江某共同所有的*号商品房归陈某所有，江某协助陈某办理该房屋产权变更手续；四、原在江某名下双方共同所有的案涉车辆及27万元江某所有；五、小陈（2016年10月23日生）由江某直接抚养至成年；六、驳回江某的其他诉讼请求。

本院认为，本案属侵权责任纠纷。本案的争议焦点为陈某能否向张某主张损害赔偿请求权。

本院认为，陈某的请求权成立与否要看张某是否构成侵权。

首先，陈某认为张某侵犯了其名誉权，故要求张某赔偿精神损失费。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”（小编注：以上法律法规已废止，取而代之的是目前的《中华人民共和国民法典》，其中，第一百一十条规定，“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。”）侵犯名誉权是指行为人通过各种行为，如在报纸、杂志、网络、广播、电视等刊载、播出侵害他人名誉权的文字、语言、图片的行为，造成受害人社会评价降低。本案张某与江某的婚外情属二人之间的你情我愿，较为私密，并不构成侵犯陈某的名誉权。

其次，陈某向张某主张损害赔偿请求权基于因张某与陈某的前妻江某婚外情且生下了二人的孩子，导致陈某与江某离婚，故张某应承担侵权责任。本院认为，张某是否构成其他侵权，要看张某的行为是否具备其他侵权责任的构成要件即违法行为、损害结果、过错、违法行为与结果之间的因果关系。我国婚姻法只规定了夫妻之间的忠诚义务，规范的是合法夫妻的权利、义务以及违反义务的责任，介入他人婚姻关系的“第三者”不受婚姻法调整。本质上，陈某的损害赔偿请求权来自《婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”（小编注：以上法律法规已废止，取而代之的是目前的《中华人民共和国民法典》，其中，第一千零九十一条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。”）本案中，陈某自认江某在离婚前一直住在家里，则张某与江某只构成长期通奸，不构成重婚或者同居。因此，张某的通奸行为并非婚姻法第四十六条的调整范围，不构成侵权，无需承担侵权责任，其行为属道德调整范畴，应受到道德谴责。且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十九条的规定：“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”（小编注：以上法律法规已废止，取而代之的是目前的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》，其中，第八十七条规定，“承担民法典第一千零九十一条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”）陈某作为无过错方虽享有损害赔偿请求权，但只能向江某主张，不能向张某主张。况且，从本院查明的案件事实来看，陈某在与江某后来的离婚诉讼中也已主张了相关权利并得到了相应支持，因此，陈某向张某主张精神损害赔偿不当。张某并非本案适格被告。

综上所述，张某的上诉请求成立，本院予以支持。故判决撤销一审民事判决；驳回陈某的诉讼请求。

陈某不服，申请再审。

再审裁定：因婚外情导致江某怀孕生育，应当受到谴责，但没有理由让张某损害赔偿

高院审查认为，名誉权是人格权的一种，名誉侵权的主要方式有侮辱、诽谤、泄露他人重要隐私等。

本案中，张某与江某因婚外情导致江某怀孕生育，应当受到谴责。《中华人民共和国婚姻法》规定，夫妻之间有相互忠诚的义务，第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十九条的规定：“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”（小编注：此处法律法规不再累述，同前）因此，张某的行为并非婚姻法第四十六条规定的调整对象，其行为属道德调整范畴。陈某作为无过错方有权请求损害赔偿，并在离婚诉讼中依法向其配偶主张。陈某向张某主张损害赔偿没有法律依据，二审判决不予支持并无不当，故裁定驳回陈某的再审申请。

【小编有话】

实际上，法律上认可损害赔偿，无过错方可以主张精神损失费（精神损害抚慰金、精神损害赔偿金）。只是，“冤有头债有主”，无过错方一定要根据法律规定来索赔。

如本案观点，过错方与第三人因婚外情导致其怀孕生育，应当受到谴责。但依据《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第八十七条等规定，负有忠诚义务的是夫妻，主张赔偿损害责任的主体是离婚诉讼中的无过错方。据此，赔偿方也就是过错方，而不是婚外情的第三方。

案例来源：网络，有改动。转自“成都律师刘艳”公众号，更多问题关注公众号分享。