杭州市及时雨调查公司

作者 | 济南中院 邢景明 李富建

一、问题的提出

民间借贷纠纷案件中，对夫妻一方举债是否构成夫妻共同债务，历来是审判实践中的热点、难点问题。近年来，从审判实践发现，夫妻合谋逃避夫妻共同债务损害债权人利益的现象已不突出，而夫妻一方恶意举债或与亲戚朋友恶意串通虚构债务损害配偶利益的现象逐渐增多。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）于2015年9月1日正式实施，但涉及夫妻共同债务的问题最终因争议太大予以回避。由于在事实认定、举证责任分配以及法律适用等方面都存在很大分歧，各地法院甚至同一法院不同合议庭之间的裁判规则不一致，有关夫妻共同债务的案件出现大量的“同案不同判”现象。

实践中很多案例均根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《婚姻法解释（二）》第二十四条的规定，对夫妻一方对外举债的情形，对借款目的、用途不加区分一律“应当按照夫妻共同债务处理”，衍生出许多新的问题。如某法院一审查明男方将巨额借款提供给婚外情人实际消费,故判决由男方个人偿还,但二审和再审均适用《婚姻法解释（二）》第二十四条认定为夫妻共同债务,导致女方上访不断,妇联组织也对二审和再审判决表示不满。济南市几个基层法院受理了若干债权人分别起诉刘某其及妻子张某某的民间借贷纠纷案，经查刘某的情人因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕，涉案金额高达数千万元。刘某除利用其银行工作人员信誉为其情人担保借款外，同时以本人名义借款累计上千万转交其情人使用。因诉讼期间刘某病故，故一审判决均适用《婚姻法解释（二）》第二十四条认定为夫妻共同债务,判决由张某某承担还款责任。而张某某主张其夫妻关系早就名存实亡，只是为了孩子没有及时离婚，家庭所有财产已经被刘某处分还债，后来为生活所迫离婚，仅靠自己微薄的工资维持母女生计，故坚持对借款不知情，不认可是夫妻共同债务。开始起诉的案件标的额只有几万元、十多万元，通过调解其主动归还了一部分。但债权人起诉的越来越多，标的额越来越大，为审判和执行都带来困难。如何正确理解适用《婚姻法解释（二）》第二十四条成为急需解决的实践难题。

二、认定夫妻共同债务的若干规则解析

夫妻共同债务，是指双方或一方为共同生活需要或为履行抚养、扶养、赡养义务所负的债务。1 司法实践中，主要涉及离婚和民间借贷两类案件，在离婚纠纷（或离婚后财产纠纷等）案件中因处理的是内部关系，一般按照“谁主张谁举证”的原则处理夫妻共同债务问题。另外，由于债权人不参加离婚案件的诉讼，在事实无法查清的情况下，法院往往告知债权人另行起诉解决。但在民间借贷纠纷案件中，处理的是债权人与作为债务人的夫妻之间的外部关系，认定是否为夫妻共同债务的基本规则并不一致，目前主要有三种观点。

第一种观点认为，应当严格适用《婚姻法解释（二）》第二十四条，即只要夫妻一方在婚姻关系存续期间对外举债，原则上认定为夫妻共同债务，例外情形包括双方约定为个人债务或夫妻财产实行分别所有制且债权人知情等情形，需要举债人的配偶举证。最高人民法院《民事审判指导与参考》研究组在回答“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义对外负债，但所借款项没有用于夫妻共同生活的，债权人能否要求夫妻双方连带偿还”这一问题时作了肯定答复。2其理解《婚姻法解释（二）》第二十四规定精神，认为债务人将所借款项是否用于夫妻共同生活，债权人在出借款项之后没办法也没义务监管，债务人及其配偶也不能以此对抗善意债权人而作为不承担连带清偿责任的理由。若债务人和其配偶离婚的，在离婚诉讼或者就此单独提起的诉讼中，债务人的配偶可依据《婚姻法》第四十一条的规定主张该债务没有用于夫妻共同生活，应由债务人一人承担，从而就已经向债权人清偿的部分向债务人追偿。

该观点在实践中被广泛接受，因为这样可以将夫妻共同债务的认定变得更加简单，减低了法官审案的风险和责任。但是如此简单的推定事实，有违社会公平正义。

第二种观点认为，应当根据借款用途确认是否为夫妻共同债务，即有条件的适用《婚姻法解释（二）》第二十四条，但将举证责任分配给举债人的配偶。最高人民法院答复江苏省高级人民法院请示作出的《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》[（2014）民一他字第10号]中认为，在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《婚姻法解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。全国民事审判会议2015年青岛片区研讨会研讨材料征求意见稿就夫妻共同债务认定亦做出了同样的建议。显然，如果举债人将借款用于诸如吸毒、赌博、嫖娼等非法目的，或者与他人串通恶意举债损害其配偶利益，是不会让其配偶知情的，此时让举债人配偶举证证明借款虚假或者证明未用于家庭共同生活等消极事实，违背了基本的证据规则，举债人配偶的利益难以得到维护。但相比

而言，最高人民法院的上述答复是对第一种观点的重大修正和突破。本文前述第一个案例已经查明借款用途系用于男方婚外情人消费，适用该答复即可认定为举债人个人债务。

第三种观点认为，应根据借款的目的、用途区分日常家事行为还是商事行为，依据《婚姻法》第十九条第三款、第四十一条，《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的规定，综合认定是否为夫妻共同债务。

1.山东省高级人民法院2011年民事审判会议纪要认为，依据《婚姻法》第四十一条的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。依该规定的立法本意理解，“为夫妻共同生活”所负债务，是构成夫妻共同债务的本质特征。以个人名义举债所负债务是否构成夫妻共同债务，除根据《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的规定认定外，还要从夫妻双方是否具有共同举债的合意和所负的债务是否用于夫妻共同生活等加以判断认定，不能简单地将婚姻关系存续期间，夫妻个人一方的举债推定为夫妻共同债务。在举证责任的分配上，举债人主张属于夫妻共同债务的，应当承担举证责任，即证明举债用于夫妻共同生活或夫妻有共同举债的合意，否则其主张不予支持。

2.最高人民法院民事审判第一庭在《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》中明确提出，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义借贷用于家庭日常生活的，应认定为夫妻共同债务；超出日常生活需要范围的，认定为个人债务，但下列情形除外：（1）债权人能够证明负债所取得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；（2）夫妻另一方事后予以追认的。3 该观点将是否用于家庭日常生活作为认定夫妻共同债务的分水岭，并从行为意义和结果意义两方面对举证责任作了分配。

3.最高法院民事审判第一庭高级法官吴晓芳在《婚姻家庭纠纷审理热点、难点问答》中提出，夫妻在日常家庭事务范围内互为代理人，互有代理权。即在日常家事代理权范围内一方所欠债务应认定为夫妻共同债务，双方共同担责。超出日常家事代理权范围的行为，由行为人自己承担责任，所欠债务为个人债务。但第三人有理由相信行为人有代理权的可以适用表见代理。4

笔者认为，第三种观点辩证地理解、适用《婚姻法司法解释（二）》第二十四条，更符合当前的生活实际和审判实践，有利于平等保护债权人和夫妻双方的利益，有利于维护诚信和谐稳定的家庭关系。

三、夫妻共同债务的性质、特征和法理基础

（一）夫妻共同债务的本质属性和特征——“为了”夫妻共同生活所负债务。《婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。明确指出了夫妻共同债务的本质特征，“为了”夫妻共同生活体现了借款的目的和实际用途主客观两个方面。借款实际用途是决定是否构成夫妻共同债务的客观标准，只要查明借款用途实际用于家庭共同生活，无论是否有举债的合意，均应作为共同债务由夫妻双方共同偿还。而夫妻一方为了家庭共同生活而举债之借款目的，债权人为了帮助举债人解决家庭生活所需之出借目的，则是债权人和举债人分别主张构成夫妻共同债务的主观标准，也是最终适用“推定”的逻辑前提。

（二）一人举债夫妻共同担责的法律依据与法理基础---家事代理或表见代理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条第一款第(一)项规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”。该规定首次从法律层面确立了夫妻之间的日常家事代理权。该条第(二)项规定“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”即对不属于家事代理权范畴的行为，仅在构成表见代理时约束夫妻双方。

夫妻日常家事代理权又称夫妻相互代理权，指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利。被代理方须对代理方从事日常家事行为所产生的债务承担连带责任。

日常家事代理权的行使一般以日常家事为限。日常家事是指夫妻双方及他们共同的未成年子女的共同生活通常必要的一切事项。台湾学者史尚宽认为，日常家事代理的范围，“一家之食物，光热、衣着等的购买，保健、（正当）娱乐、医疗、子女的教育、家具及日常生活用品之购置，女仆、家庭教师之雇佣，亲友之馈赠，报纸杂志之订购等皆包含在内”。最高法院关于《婚姻法司法解释(二)》第二十四条的理解与适用中，就夫妻共同债务分列了7类，其中前5项应当属于因行使家事代理权形成的夫妻共同债务，具体为：（1）一方为家庭共同生活所负的债务。如购置共同生活用品所负债务；购买、装修共同居住的住房所负的债务；为支付一方医疗费用所负的债务。（2）一方为履行法定扶养义务所负的债务。（3）一方为履行法定赡养义务所负的债务。（4）一方为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务。其中夫妻从事正当的文化、教育、娱乐活动，从事体育活动等所负的债务，属于夫妻共同债务。（5）一方为支付正当必要的社会交往费用所负的债务等。

浙江省高级人民法院规定，“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：(一)出借人能够证明负债所得财产用于家庭共同生活、经营所需的；（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。”

一方因生产、经营、投资等需要向外举债，属于商事行为，一般说来，不属于日常家事的范畴，不享有家事代理权。但一方因共同生产、经营（既包括夫妻双方一起共同从事投资、生产经营活动，也包括夫妻一方从事生产、经营活动但利益归家庭共享的情形）以及购买共同居住使用的商品房等对外举债的，因借款用途明确且配偶为实际利益享有者，应认定为夫妻共同债务。对于只有夫妻一方参股经营即在有限公司任股东，对外举债用于公司的情形，则不属于共同经营的情形，不能适用《婚姻法解释（二）》第二十四条推定为夫妻共同债务。

（三）无法查明借款实际用途，但属于家事代理范畴的，适用《婚姻法〉解释(二)》第二十四条，符合表见代理的适用《合同法》第四十九条规定，均推定为夫妻共同债务。所谓推定，是指法官依据经验法则或者法律规定由某一事实的存在推出另一个事实，从本质上说，推定是根据法律规定或者根据基础事实与待证事实之间的恒常联系，当基础事实被确定时，可以认定某个待证事实的存在，但允许受不利推定的当事人举证反驳的一项辅助证据证明的标准化规则。5《婚姻法〉解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。该条规定将夫妻一方在夫妻关系存续期间对外所负债务推定为夫妻共同债务，其适用的前提条件是当事人各方均穷尽了行为意义上的举证责任仍无法证明相关债务是否用于债务人夫妻共同生活，因属于“家事代理权”的范畴，而将结果意义上的举证责任分配给了举债人的配偶。

四、夫妻共同债务纠纷案件审查认定的基本方法

（一）涉夫妻共同债务案件的基本类型

司法实践中，民间借贷纠纷有关夫妻共同债务的案件中，主要存在以下五种情形：一是为家庭日常生活正常举债型；二是夫妻串通损害债权人利益型。夫妻一方举债后为逃避债务离婚，约定全部或大部分财产归配偶或其子女所有，债务则归举债人负责偿还。三是举债人与债权人串通损害其配偶型。举债人与债权人一般是关系特殊的人，且均主张是夫妻共同债务，但往往仅有借条没有交付证据等，虚假债务的比例高。四是举债人将所借款项用于非法目的，如用于赌博、吸毒或婚外情消费甚至违法犯罪等等。五是举债人将借款用于个人投资或经营，包括炒股、炒期货，或转借牟利等。

（二）夫妻共同债务案件四步审查法

一是审查借款是否交付，是否有民间借贷司法解释第十九条列举的虚假诉讼情形，防止当事人恶意串通损害配偶利益。特别注意对双方当事人关系以及大额现金交付主张的审查。举债人认可借款已经交付的仍不能免除原告的举证责任。

二是在交付真实情况下，要从客观上审查借款用途，根据资金流向审查借款是否实际用于家庭共同生活或共同经营。同时要结合夫妻离婚案件审查男方是否有外遇、是否有赌博、吸毒等恶习；离婚时双方对家庭共同财产或债务分配情况，是否有配偶分得财产但不承担债务的情况。原告对借款用途负行为意义上的举证责任，被告即举债人负有结果意义上的举证责任，举债人配偶负有反证举证责任。

三是借款实际用途无法查明情况下，要从主观上审查夫妻是否有举债的合意、配偶事后是否追认、是否构成表见代理。特别要审查夫妻关系是否正常，是否有过分居或离婚诉讼情况，离婚诉讼中是否提出过债权主张等情形，对此举债人配偶负有举证责任。原告对是否构成表见代理负有举证责任。

四是审查原告的出借目的、被告主张的借款用途，以确定被告是否享有家事代理权，能否按照《婚姻法解释（二）》第二十四条推定为夫妻共同债务。合同未载明借款目的用途的，原、被告均负有举债系为了家庭共同生活所为的举证义务，对此应结合双方之间的关系、借款数额、是否为高利贷、是否符合家事代理范畴等综合认定。原告未主张举债人系为了家庭共同生活举债且无法举证说明借款实际用途的，即使被告认可为夫妻共同债务但无法证明实际用于家庭生活的，仍应认定为个人债务。如果原告主张被告系为了家庭共同生活举债，且被告符合家事代理权范畴，在无法查明借款用途情况下，可按照《婚姻法解释（二）》第二十四条推定为夫妻共同债务。

（三）举证责任分配规则

1.债权人举证责任。债权人就夫妻一方以个人名义举债主张为夫妻共同债务的，应当就借款已经交付、举债人夫妻有共同举债合意或取得事后追认，或者举债人享有家事代理权（借款目的系为了家庭共同生活)或构成表见代理负举证责任。一般情况下，债权人对举债人夫妻之间是否有借款合意难以举证，也难以取得配偶事后的追认，且借款实际用途因交付后失去控制也难以举证，故债权人唯有举证证明举债人是“为了”家庭共同生活举债因而享有家事代理权，或者对经营性借款构成表见代理，其主张才有可能得到支持。因此司法实践中，对借款合同或借据上没有注明借款目的的，应重点审查债权人对出借目的的陈述以及与举债人夫妻之间的关系。大多数情况下，债权人往往主张出借款项的目的就是对方因家庭共同生活所需，对此应结合当事人之间关系是否紧密、借款合同或借据上是否注明借款目的、出借款项的数额是否符合家事代理权范围、是否为高利贷等因素综合确定。法院裁判对社会规范引导作用，要通过裁判引导当事人在签订合同时即注重通过让夫妻双方签字来规避自己的风险，同时有利于防止其与举债人合谋，通过滥用家事代理权损害举债人配偶利益的情形。

2.举债人举证责任。举债人应就借款是否真实有效、是否与配偶有举债合意、举债目的、借款实际用途等予以举证。审理中，应区分举债人是否出庭、是否提出抗辩、如何抗辩等情形予以处理。现实中，举债人下落不明或因其他原因拒不出庭现象比较普遍，出庭后认可与债权人存在债权债务关系且主张系夫妻共同债务的比例高。举债人未出庭的，自然无法举证，但法官应结合案情初步判断系为了躲债跑路还是存在陷配偶于不利的可能性，确定审理或依职权调查的重点。对举债人认可系夫妻共同债务但对是否有举债合意及借款用途不能举证的，应重点审查其在举债时是否享有家事代理权，以判定是否适用《婚姻法司法解释（二）》第二十四条推定为夫妻共同债务。

3.举债人配偶的举证责任。举债人配偶否认有共同举债合意、涉案借款未交付、借款未用于家庭共同生活，因此不是夫妻共同债务的，虽然按照“否认者不承担举证责任”的规则不承担结果意义上的举证责任，但仍负有行为意义上的举证责任。一般而言，举债人配偶对没有举债合意、借款没有交付等事实无法举证，但对举债人主张用于家庭生活不认可的，应当提供反驳证据。如举债人主张借款系用于缴纳孩子治疗费，其配偶能证明费用另有出处等。举债人配偶还可提供其双方协议离婚或诉讼离婚时的证据予以反驳。离婚时举债人未主张过对外债务、财产分割时未涉及该笔债务、借款时已经长期分居没有享受借款带来的利益等，都是判断借款是否为夫妻共同债务的基本依据。

（四）民间借贷纠纷案件与离婚纠纷案件认定规则的区别

一是举证规则方面，离婚纠纷（或离婚后财产纠纷）按照谁主张谁举证的原则，由主张是夫妻共同债务的一方就对外借款是否用于家庭共同生活负举证责任。鉴于离婚纠纷案件中的主体一般仅为夫妻双方，债权人并未参与诉讼，故对双方争议较大又无法查明事实的案件，一般采取对债务部分不予处理，由债权人另行提起民间借贷纠纷诉讼的方式解决。

二是法律效力方面。离婚纠纷（或离婚后财产纠纷）中，夫妻双方达成的债权债务处理协议或对债务问题的判决结果，因属于内部法律关系，仅对夫妻双方有约束力，不能约束属于外部法律关系的债权人。离婚案件中根据借款用途判决认定为个人债务的，如在民间借贷纠纷中认定举债人享有家事代理权或构成表代理的，仍应认定为夫妻共同债务由夫妻双方对外承担连带责任，举债人配偶承担责任后可以根据离婚纠纷案件的判决向举债人追偿。对于实行婚后夫妻财产共同制且婚姻关系正常存续的家庭，认定是否为夫妻共同债务并无实质意义。故一般先有离婚纠纷，后有民间借贷纠纷。特殊情况下，特别是在夫妻处于冷战、分居，蓄谋争夺财产，且离婚纠纷未予支持时，会先有民间借贷纠纷。此时如民间借贷纠纷判决认定为个人债务的，将约束之后的离婚判决。但如前者依据《婚姻法解释（二）》第二十四条推定为夫妻共同债务作出判决的，并非真正的夫妻共同债务。如夫妻一方以与债权人发生纠纷的生效民事法律文书为证据，主张夫妻共同债务要求另一方共同偿还的，在一方未能举证证明债务为夫妻共同生活所负或夫妻有共同举债的合意，则认定生效法律文书确认的债务为个人债务。

五、结 语

夫妻关系存续期间一方对外举债，债权人主张系夫妻共同债务，举债人配偶予以否认的，如果无证据证明夫妻有举债合议（包括配偶事后追认）或构成表见代理、也无法查明借款实际用途，则在区分生活消费型借贷与生产经营性借贷、家事行为与商事行为的基础上，明确举债人的行为是否系处理日常家事行为，是否享有家事代理权，是认定该行为是否约束其配偶，所负债务是否推定为夫妻共同债务的基本判断标准，也是分配举证责任的基本价值尺度。认定夫妻共同债务“应当以《婚姻法》第四十一条作为实体法准则，以《婚姻法〉解释(二)》第二十四条作为诉讼证明上的推定规则予以适用。” 6 故准确理解、把握《婚姻法〉解释(二)》第二十四条的立法背景、立法目的和适用的前提条件、限制范围，辩证而非机械地予以适用，注重维护实质正义，确保平等保护各方当事人的合法权益，打击虚假诉讼，才能真正充分发挥该条在解决社会矛盾纠纷、促进诚信体系建设、维护家庭和谐方面的价值和功能。如此，则《婚姻法〉解释(二)》第二十四条仍具有强大的生命力，既不能摒弃，也无需修改、补充和完善。

（本文载于《人民司法·应用》2016年第一期）

注释

1 、巫昌祯主编：《中国婚姻法（第四版）》，中国政法大学出版社2007年版，第153页。

2、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第50辑），人民法院出版社2012年版，第238页。

3、杜万华、韩延斌、张颖新、王林青：“建立和完善我国民间借贷法律规制的报告”，载《人民司法·应用》2012年第9期。

4、吴晓芳：“婚姻家庭纠纷审理热点、难点问答”，载《民事法律文件解读》2012年第8期（总第92辑）。

5、赵俊甫：“推定——一个魔术词语的概念解析”，载《河南师范大学学报》，2008年第5期。

6、黄海涛：“夫妻共同债务认定的法理基础与司法对策——对‘婚姻法解释二’第二十四条的诉讼法解读”, 载http://www.xmlihunlawyer.com/2015/spdt_0507/192.html，2015年10月15日访问。